Werkgever aansprakelijk voor letselschade door (te) zwaar tillen
Het Gerechtshof te Den Haag heeft in de zaak van het tillen van de te zware bakoven, de werkgever Albron aansprakelijk geacht voor het ontstane rugletsel. De zaak was eerder al door de kantonrechter, het Gerechtshof Amsterdam en de Hoge Raad beoordeeld en was door de Hoge Raad terugverwezen.
Eind maart 1998 (!) werd een zware oven geïnstalleerd in het restaurant waar de man werkte. Deze oven werd aangeleverd op een houten pallet en diende vervolgens gedurende korte tijd enkele centimeters te worden opgetild opdat de pallet kon worden verwijderd en de oven op de daaronder gemonteerde wielen verder kon worden gereden. Op verzoek of in opdracht van zijn cheffin, heeft de man met ten minste drie anderen, onder wie twee werknemers van de leverancier, geholpen met het tillen van de oven. Het tillen geschiedde rechtstandig, waarbij betrokkenen door de knieën zijn gegaan.
Hij heeft zich op 4 mei 1998 ziek gemeld. In juli 1998 heeft hij zijn werkzaamheden hervat. Hij heeft zich in januari 1999 wederom ziek gemeld en gaf daarbij als reden rugklachten aan. Hij is door zijn huisarts verwezen naar de neuroloog, die een hernia constateerde. De man is in juni 1999 geopereerd, maar de pijn is gebleven. Met ingang van 17 januari 2000 is hem een WAO-uitkering toegekend op grond van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80 tot 100. In augustus 2000 is hij opnieuw aan zijn rug geopereerd.
Letselschade
De werknemer heeft in eerste aanleg gevorderd veroordeling van Albron tot vergoeding van de door hem geleden letselschade en in de toekomst nog te lijden letselschade ten gevolge van het hem tijdens zijn werk overkomen ongeval, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 april 1998. Daarnaast vordert hij Albron te veroordelen tot betaling van een bedrag van f 3.000,- ter zake van buitengerechtelijke kosten en veroordeling van Albron in de kosten van deze procedure vermeerderd met de wettelijke rente.
Albron is volgens hem namelijk tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen ex artikel 7:658 BW door het werk niet zodanig in te richten dat ongevallen als deze voorkomen worden en heeft haar verplichtingen ex artikel 7:658 BW verzaakt door het ongeval niet te melden bij de arbeidsinspectie.
De rechtbank Utrecht, sector kanton, heeft in haar vonnis van 7 mei 2003 de vorderingen van de werknemer toegewezen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Albron niet voldaan aan de in artikel 5.2 en 5.3 van het Arbobesluit gelegen norm. Hieruit volgt dat Albron aansprakelijk is voor de door de werknemer geleden schade, nu Albron niet heeft aangetoond dat zij de in artikel 7:658 lid 1 BW genoemde verplichtingen is nagekomen.
Hoger beroep
Albron heeft hoger beroep aangetekend bij het Gerechtshof Amsterdam en gevorderd de in eerste aanleg toegewezen vordering alsnog af te wijzen en de werknemer te veroordelen om al hetgeen Albron ter uitvoering van de bestreden vonnissen aan heeft voldaan aan Albron terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling, met veroordeling van de werknemer in de kosten van beide instanties. Het hof Amsterdam heeft de door de rechtbank toegewezen vorderingen van de werknemer bij arrest van 28 april 2005 alsnog afgewezen. Volgens het hof Amsterdam was in casu geen sprake van een zodanig ernstig gevaar voor de veiligheid en gezondheid van haar werknemers dat Albron een zorgplicht heeft geschonden door geen mechanische hulpmiddelen bij het optillen van de oven in te zetten. Het hof Amsterdam was van oordeel dat de artikelen 5.2 en 5.3 Arbobesluit niet meebrengen dat van Albron kon worden verlangd dat zij in het onderhavige geval mechanische hulpmiddelen inzette om te voorkomen dat door haar werknemers getild moest worden. Dat het tillen bij de werknemer tot rugklachten heeft geleid, is niet het gevolg van de niet nakoming van Albron van een jegens de werknemer bestaande zorgplicht. Aangenomen moet worden dat er sprake is van een ongelukkige samenloop van omstandigheden, aldus het hof Amsterdam.
Cassatie
Van het arrest van het hof Amsterdam is de werknemer in cassatie gekomen. In zijn arrest van 27 april 2007 heeft de HR een aantal rechts- en motiveringsklachten van de werknemer gehonoreerd. Het arrest van het hof Amsterdam is vernietigd. De HR heeft over de door de werknemer gestelde schending van het Arbobesluit en schending van de zorgplicht in rechtsoverweging 3.4.2 en 3.4.3 als volgt overwogen. Ingevolge art. 5.2 van het Arbeidsomstandighedenbesluit, dat mede dient om uitvoering te geven aan het bepaalde in Richtlijn 90/269/EEG betreffende de minimum veiligheids- en gezondheidsvoorschriften voor het manueel hanteren van lasten met gevaar voor met name rugletsel voor de werknemers, dient de werkgever de arbeid zodanig te organiseren en zodanige hulpmiddelen en persoonlijke beschermingsmiddelen te gebruiken dat fysieke belasting van de werknemer geen gevaren met zich kan brengen voor diens veiligheid en gezondheid. Deze bepaling is mede van belang voor de omlijning van de door de werkgever ingevolge art. 7:658 BW jegens zijn werknemer te betrachten zorgplicht.
Volgens de HR heeft het hof met zijn bestreden oordeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Ook naar de in 1998 gangbare normen en inzichten had een werkgever in een geval als het onderhavige de verplichting ervoor te zorgen dat een werknemer die in het kader van zijn werk een zware last (omstreeks 50 kg) te tillen krijgt, ter voorkoming van het ontstaan van letsel de beschikking heeft over mechanische hulpmiddelen of persoonlijke beschermingsmiddelen. Het is immers van algemene bekendheid te achten dat het met de hand tillen van een zodanig gewicht door iemand tot wiens normale werkzaamheden dit niet behoort, een serieus te nemen gevaar oplevert voor het ontstaan van rugletsel. Daartegen beschermt zowel art. 7:658 lid 1 BW als art. 5.2 van het Arbeidsomstandighedenbesluit’.
Gelet op het hiervoor weergegeven oordeel van de HR treft de eerste grief van Albron tegen het vonnis van de kantonrechter van 7 mei 2003 geen doel. Door geen mechanische hulpmiddelen of persoonlijke beschermingsmiddelen ter beschikking te stellen heeft Albron in strijd gehandeld met Richtlijn 90/269/EEG en artikel 5.2 van het Arbeidsomstandighedenbesluit en (daarmee) met haar zorgverplichting op grond van artikel 7:658 lid 1 BW. Dat, zoals gesteld door Albron, een juiste invulling van haar zorgplicht het ongeval niet had kunnen voorkomen, heeft zij onvoldoende onderbouwd. Juist waar het voor de hand ligt dat de inzet van mechanische til(hulp)middelen – een kraan(tje), een vorkheftruck, een “liftinstrument” (CvR sub sub 7) – de inzet van menselijke tilmiddelen geheel overbodig had gemaakt, had van Albron een deugdelijke onderbouwing van haar standpunt mogen worden verwacht. Dat vanwege ruimtegebrek (CvD sub 10) daarvan geen gebruik gemaakt kon worden laat zich zonder nadere toelichting van Albron niet inzien. Immers, Albron heeft bij conclusie van antwoord gesteld dat de oven voorzien was van wieltjes. Dat de oven niet op een met een til(hulp)middel bereikbare plaats van de pallet getild kon worden en vervolgens naar zijn definitieve plaats gereden, is gesteld noch gebleken. Nu evenmin gesteld of gebleken is dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid, gaat de tenzij-regel van het tweede lid van artikel 7:658 BW niet op en rest de vraag of
[geïntimeerde]
de schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden heeft geleden. In dit verband geldt het volgende.
Stel- en bewijsplicht
Naar vaste rechtspraak (recentelijk o.m. HR 9 januari 2009, BF8875, inz. Landskroon / BAM) is het op grond van artikel 7:658 lid 2 BW aan de werknemer te stellen en zonodig te bewijzen dat hij de schade waarvan hij vergoeding vordert, heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Albron betwist in grief II het oordeel van de kantonrechter dat de hernia het gevolg is van het tillen van de oven en derhalve dat
[geïntimeerde] schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden heeft geleden. Albron voert hiertoe primair aan dat causaal verband tussen “het tilmoment” en de hernia van [geïntimeerde] ontbreekt en subsidiair dat de hernia van [geïntimeerde]
zich door het “tilmoment” hooguit versneld heeft geopenbaard.
Causaal verband
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen gaat het in dit geding nog slechts om het al dan niet bestaan van causaal verband tussen de tekortkoming van Albron en de letselschade van de werknemer.. Uit rov. 3.4.2 van het HR-arrest, hiervoor in rov. 5.2 geciteerd, blijkt onmiskenbaar dat de door Albron geschonden norm strekt ter bescherming van het gevaar van rugletsel voor werknemers. Het is, aldus rov. 3.4.3 HR-arrest, van algemene bekendheid te achten dat het met de hand tillen van “een zodanig gewicht”
[het hof komt hieronder daarop terug]
een serieus gevaar voor rugletsel oplevert. Daarmee staat vast, dat Albron een veiligheidsnorm heeft geschonden welke strekt ter bescherming van specifiek gevaar: rugletsel. In aansluiting op hetgeen is rov. 6.2 is overwogen, is het hof van oordeel dat met “een serieus gevaar voor rugletsel” bovendien is gegeven dat er sprake is van een aanmerkelijke verhoging van de kans op rugletsel door het nalaten mechanische (til)hulpmiddelen of persoonlijke beschermingsmiddelen ter beschikking te stellen.
Omkeringsregel
Partijen hebben uitvoerig gediscussieerd over de vraag of op onderhavige zaak de zgn. (arbeidsrechtelijke) omkeringsregel kan of dient te worden toegepast. Met de omkeringsregel wordt gedoeld op de door de HR voor bepaalde gevallen aanvaarde bijzondere, uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende regel die inhoudt dat een uitzondering dient te worden gemaakt op de hoofdregel van art. 150 Rv dan wel 7:658 BW in dier voege dat het bestaan van causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) tussen de onrechtmatige gedraging of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen, tenzij de aangesprokene aannemelijk maakt dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. Voor de toepassing van deze regel is vereist dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt.
Naar de kantonrechter in rov. 1.4 van zijn eindvonnis terecht in aanmerking neemt, overweegt R.S.H.M. Beijersbergen in zijn door partijen uitvoerig bediscussieerde deskundigenrapport van 11 november 2002 dat “(…) er een wat verhoogde kwetsbaarheid (mag) worden aangenomen van de discus L4-S1. Er waren zeker lichte afwijkingen hoog lumbaal aan de rug, deels van degeneratieve aard. Het lijkt ons heel wel mogelijk dat het tilmoment in 1998 een provocatie heeft betekend van de discus L4-S1, waarin uiteindelijk door toenemende degeneratieve bijzonderheden een HNP met radiculair syndroom is ontstaan.” Met deze passage dient aangenomen te worden dat de klachten van
[geïntimeerde]
kunnen zijn veroorzaakt door het “tilmoment.” Dat volgens Beijersbergens slotconclusie kennelijk op basis van de criteria van Breslau “(…) moet worden aangenomen dat de HNP, zoals de man die heeft ontwikkeld begin 1999, niet in alle redelijkheid is ontstaan als direct gevolg van het tillen van genoemde oven eind maart 1998”, maakt dat voor wat betreft de juridische causaliteitsbeoordeling niet anders. De slotconclusie is wel van belang in verband met de waardering bij het (vervolgens) door Albron te leveren tegenbewijs. Teneinde evt. misverstand te voorkomen: toepassing van de omkeringsregel levert geen verschuiving van het bewijsrisico op.
Het hof tekent bij hetgeen hiervoor in rov. 6.7.1. is overwogen het volgende aan. De mogelijkheid bestaat dat er een grotere geweldsinwerking dan overeenkomend met een gewicht van 50 kg. is geweest. Ondanks het feit dat Beijersbergen daarmee niet gerekend heeft, acht hij het kennelijk heel wel mogelijk dat het tilmoment in 1998 een provocatie heeft betekend van de discus L4-S1, waarin uiteindelijk door toenemende degeneratieve bijzonderheden een HNP met radiculair syndroom is ontstaan.
Alvorens het tegenbewijs te bespreken, stelt het hof dat de door de werknemer ingediende (en geslaagde cassatieklacht tegen rov. 4.8 van het arrest van het hof Amsterdam), in welke rov. “(…) een bij de werknemer bestaande predispositie voor rugklachten zich (versneld) heeft geopenbaard (…)” aan de orde is. Naar dít hof meent heeft de werknemer onder verwijzing naar vaste rechtspraak, onder meer HR 4 november 1988, LJN AB8920, NJ 1989, 751 met juistheid betoogd dat i.c. voor het causaal verband een (eventuele) predispositie niet van belang is. Bij memorie na verwijzing herhaalt de werknemer dit nog eens. De werknemer heeft erop gewezen dat de aangetroffen sacralisatie van de 5e lumbale wervel die een grotere belasting van de discus L4-S1 kan opleveren – J.W. Baggelaar, prod. 4 CvD, houdt het op “dubbel zo hard moet werken” – , een kyfosering die eveneens premorbide is en de “mogelijkheid” (aldus Beijersbergen, rapp. blz. 15) dat zich reeds vóór het “tilmoment” een protrusie heeft bevonden op het niveau L4-S1. Het hof komt op de evt. predispositie van werknemer terug in het kader van het door Albron gestelde subsidiaire verweer dat de werknemer, ook wanneer hij de oven niet mee had helpen tillen, op enig moment de hernia zou hebben gekregen.
Voorts merkt het hof op dat de door de HR aangenomen schending door Albron van de reeds uit HR 17 november 2000, LJN AA8369, NJ 2001, 596 bekende regel dat van een werkgever, die op grond van artikel 7:658 lid 2 BW door een werknemer wordt aangesproken, in het kader van de motivering van de betwisting van de stellingen van de werknemer mag worden gevergd dat hij in het algemeen de omstandigheden aangeeft die meer in zijn sfeer dan in die van de werknemer liggen, bij de verdere beoordeling van belang is.
Albron heeft doodleuk, na meer dan 8 jaar procederen en na meer dan 10 jaar na het “tilincident” bij akte voorafgaande aan de comparitie van partijen gegevens met betrekking tot de Backmaster EB 100 digital in het geding gebracht. Daarmee kreeg de oven voor het eerst een naam en een gewicht van 197 kg. Wat er zij van de vraag of dit inderdaad de gegevens zijn die de mede door de werknemer getilde oven betreffen – Albron heeft daarop geen toelichting gegeven – de werknemer heeft bij memorie na verwijzing (randnummer 21) deze opgave aanvaard. Ook het hof gaat dus van dit gewicht uit. Het hof gaat er ook vanuit dat Albron altijd over deze gegevens heeft beschikt, althans heeft kunnen beschikken en kennelijk welbewust – de HR refereert daar ook aan – heeft nagelaten deze gegevens eerder in het geding te brengen.
Aangaande het door Albron bijgebrachte tegenbewijs overweegt het hof:
a. dat J.W. Baggelaar in het hiervoor genoemde rapport er vanuit gaat dat een HNP “over het algemeen in de grote meerderheid der gevallen een degeneratieve afwijking van de betreffende tussenwervelschijf (is). (…) In uitzonderingsgevallen kan een dergelijke degeneratieve hernia door een ongeval ontstaan -danwel eventueel door een ongeval geluxeerd- klachten gaan geven. (…). Slechts in een heel gering percentage van de gevallen is er sprake van een traumatische hernia waarbij het inwerkend geweld wel als oorzakelijke factor gezien wordt maar in dat geval zijn er de criteria van Breslau opgesteld en alleen al vanwege het feit dat een tilbeweging zeker als dit niet met zeer abnormale van buiten inwerkend geweld gepaard is gegaan niet gezien kan worden als een trauma wat een dergelijke hernia kan opwekken.” Hetgeen Baggelaar aldus noteert laat naar het oordeel van het hof teveel ruimte om het door de werknemer bijgebrachte bewijs onvoldoende te vinden. Kennelijk acht Baggelaar het mogelijk dat “in uitzonderingsgevallen” een degeneratieve hernia door een ongeval ontstaat of daardoor geluxeerd wordt en klachten geeft, alsmede dat er “in een heel gering percentage van de gevallen” een traumatische hernia is waarbij het inwerkend geweld wel als oorzakelijke factor gezien wordt. Dat met de criteria van Breslau ook in een geval als het onderhavige – dat (inmiddels) daardoor gekenmerkt wordt dat, zoals in rov. 6.7.2 is overwogen, de mogelijkheid bestaat dat er een grotere geweldsinwerking dan overeenkomend met een gewicht van 50 kg. is geweest – een voldoende zekere uitspraak gedaan kan worden over de medisch causale bijdrage van het tilincident, is onvoldoende onderbouwd;
b. Ten aanzien van een ander ingebracht rapport van valt in de eerste plaats op dat de medisch adviseur er melding van maakt dat de literatuur over traumatische HNP’s zich beperkt tot incidentele case-reports, goed onderzoek naar series traumatische HNP’s niet voorhanden is en i.c. zeker geen sprake is van extreem inwerkend geweld. Van welke gegevens de medisch adviseur met betrekking tot het tillen van de oven door de werknemer is uitgegaan – vgl. de hiervoor onder a. genoemde mogelijkheid – vermeldt het rapport niet. Van de onder ad 2 en 3 op vraag 2 vermelde studie ziet het hof niet dat het onderzoek ten aanzien van frequent buigen en frequent tillen relevant is voor onderhavige incidentele actie van de werknemer.
Het hof ziet aldus – zowel in ieder rapport afzonderlijk als in onderling verband – in de overgelegde stukken door Albron onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan.
Het hof heeft geen behoefte aan nadere deskundige voorlichting en gaat dus niet in op het voorstel van Albron (een) deskundige(n) te benoemen. Albron heeft door het achterhouden van de specificaties van de oven nagelaten werknemer] aanknopingspunten voor zijn bewijslevering te verschaffen en haar betwisting van de stellingen (aldus) onvoldoende gemotiveerd. Aan de verschillende (ook door Albron zelf benaderde) medici is niet tijdig voldoende heldere informatie verstrekt over de specificaties van de oven en de uitgangspunten voor de beoordeling, m.n. het gewicht van de oven en het gegeven dat de geweldsinwerking niet zonder meer gelijk te stellen is aan dat gewicht gedeeld door 4 (rov. 3.7 van het HR-arrest).
Aansprakelijkheid van de werkgever
Daarmee staat vast dat Albron aansprakelijk is voor de letselschade aan de zijde van de werknemer. Naar onze mening wordt het achterhouden van informatie over het gewicht van de oven, de werkgever zeer zwaar aangerekend. Het komt in de praktijk veel vaker voor dat werkgevers geen of onvoldoende informatie verstrekken over de toedracht van een bedrijfsongeval. Duidelijk is wel dat, indien een werkgever een zorgplicht schendt, er ruimte is voor toepassing van de omkeringsregel en dat indien de werkgever geen of onvoldoende gegevens verschaft waarover zij wel beschikt, dat zwaar aangerekend wordt.
Met deze uitspraak wordt maar weer eens duidelijk, hoe lang het kan duren voordat je je recht krijgt (in dit geval meer dan 12 jaar) en welke horden moeten worden genomen voor het zover is.